Der gestrige Beitrag Zu spät für ein Konto außerhalb der EU – danke für nichts hat dann doch sehr schnell sehr viel weitere Kommunikation ausgelöst. Wie erwartet. Der naheliegende Einwand gegen Artikel 21c lautet: Der freie Kapitalverkehr gilt auch gegenüber Drittstaaten. Er trägt nur leider nicht. Warum das so ist, ist zumindest für mich aufschlussreicher als die Regelung selbst.
Wer nach dem gestrigen Beitrag zum Auslandskonto weitergedacht hat, kommt schnell auf Artikel 63 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Der Satz ist eindeutig: Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen Mitgliedstaaten und dritten Ländern sind verboten. Anders als die Dienstleistungsfreiheit, die nur im Binnenmarkt gilt, wirkt die Kapitalverkehrsfreiheit ausdrücklich nach außen.
Damit wäre die Frage gestellt: Ist es zulässig, EU-Ansässigen den Zugang zu Banken in Drittstaaten zu verengen, ohne dass jemand die Verhältnismäßigkeit geprüft hat?
Die Antwort ist ernüchternd. Die entscheidende Weichenstellung liegt zwanzig Jahre zurück.
Der Fall Fidium Finanz
Die Fidium Finanz AG mit Sitz in St. Gallen vergab Kleinkredite über 2.500 und 3.500 Euro zu einem Effektivzins von 13,94 Prozent, angeboten über eine aus der Schweiz betriebene Internetseite, ohne vorherige Schufa-Auskunft. Rund 90 Prozent der Kredite gingen an in Deutschland wohnende Personen. Eine Erlaubnis nach § 32 KWG hatte das Unternehmen nicht.
Am 22. August 2003 untersagte die BaFin das Geschäft. Fidium Finanz klagte vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main und berief sich auf die Kapitalverkehrsfreiheit. Das Gericht legte dem Europäischen Gerichtshof die Frage vor: Kann sich ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat für die Kreditvergabe an EU-Einwohner auf Artikel 56 EG – heute Artikel 63 AEUV – berufen?
Die Große Kammer entschied am 3. Oktober 2006: nein.
Eine nationale Regelung, die für die gewerbsmäßige Kreditvergabe durch ein Drittstaatsunternehmen eine vorherige Erlaubnis verlangt und den Zugang zum Finanzmarkt damit erschwert, berührt vorwiegend die Dienstleistungsfreiheit. Die damit verbundene Beschränkung des Kapitalverkehrs ist eine zwangsläufige Folge und tritt hinter der Dienstleistungsfreiheit zurück. Und auf die Dienstleistungsfreiheit kann sich ein Unternehmen aus einem Drittstaat nicht berufen.
Bemerkenswert am Rande: Die Europäische Kommission stand damals auf der Seite von Fidium Finanz und hielt die Kapitalverkehrsfreiheit für anwendbar. Durchgesetzt hat sich die Gegenposition, vertreten von der BaFin und den Regierungen Deutschlands, Griechenlands, Irlands, Italiens und Portugals.
Der Gerichtshof hat die Linie später bestätigt, unter anderem in der Sache Wagner-Raith (C-560/13). Die BaFin-Verfügung gegen Fidium Finanz wurde 2009 bestandskräftig.
Was das für Artikel 21c bedeutet
Die Schweizer, emiratische oder singapurische Bank, die 2027 EU-Kunden verliert, hat keinen Hebel. Ihr Fall ist der Fall Fidium Finanz, nur unter neuem Recht. Sie kann sich weder auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, weil sie außerhalb der Union sitzt, noch auf die Kapitalverkehrsfreiheit, weil deren Beeinträchtigung nach Auffassung des Gerichtshofs nur reflexhaft ist.
Das ist die juristische Absicherung von Artikel 21c, und sie ist solide. Wer behauptet, hier werde geltendes Recht gebrochen, liegt falsch.
Was nie entschieden wurde
Fidium Finanz betraf die Klagebefugnis des Anbieters. Über die Position des Kunden hat der Gerichtshof in diesem Zusammenhang nie entschieden.
Das ist keine Spitzfindigkeit. Kontoguthaben bei ausländischen Finanzinstituten sind in der Nomenklatur zur früheren Kapitalverkehrsrichtlinie ausdrücklich als Kapitalbewegung geführt – der Katalog, an dem sich der Gerichtshof bis heute orientiert. Wer als Deutscher Geld auf ein Schweizer Konto oder nach Dubai überweist, bewegt Kapital, nicht nur einen Dienstleistungsvertrag.
Nur: Auch der Kunde steht mit leeren Händen da. Die passive Dienstleistungsfreiheit – das Recht, Leistungen im Ausland zu empfangen – gilt ebenfalls nur im Binnenmarkt. Und der Zugriff auf Artikel 63 ist nach der Fidium-Logik gesperrt, weil der Dienstleistungsbezug überwiegt.
Es bleibt eine Lücke, in die niemand hineinpasst. Die Bank ist nicht geschützt, weil sie außerhalb der Union sitzt. Der Bürger ist nicht geschützt, weil sein Fall als Dienstleistungssachverhalt eingeordnet wird. Diese Lücke ist nicht das Ergebnis einer Abwägung. Sie ist entstanden, weil die Frage in dieser Konstellation nie gestellt wurde.
Der eine Punkt, der offen bleibt
Fidium Finanz betraf eine nationale Regelung, gemessen am Vertrag. Artikel 21c ist Unionsrecht. Der Unionsgesetzgeber ist an das Verhältnismäßigkeitsprinzip nach Artikel 5 Absatz 4 EUV und an die Grundrechtecharta gebunden, insbesondere an die unternehmerische Freiheit und das Eigentumsrecht in Verbindung mit der Schrankenregel des Artikels 52 Absatz 1.
Der Gerichtshof prüft den Gesetzgeber in Wirtschaftsfragen allerdings nur auf offensichtliche Fehler. Der Maßstab ist mild. Er ist nicht null: Wenn eine Regelung eine Personengruppe erfasst, von der das geschützte Rechtsgut nachweislich nicht bedroht ist, und wenn im gesamten Verfahren keine Erwägung zu dieser Gruppe dokumentiert ist, dann ist das ein Argument. Für den Privatkunden mit einem Konto in Zürich oder Dubai findet sich in den öffentlich zugänglichen Materialien zum Bankenpaket keine einzige Zeile. Verhandelt wurde über Konsortialkredite, Fondsfinanzierung und Handelsfinanzierung.
Warum es aus meiner Sicht trotzdem niemand vor Gericht bringen wird
Hier schließt sich aus meiner Sicht der Kreis zur Konstruktion der Norm: Eine Nichtigkeitsklage nach Artikel 263 AEUV steht dem Bürger gegen eine Richtlinie praktisch nicht offen; individuelle Betroffenheit im Sinne der Rechtsprechung liegt nicht vor. Der einzige realistische Weg ist ein Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 267 aus einem nationalen Verfahren heraus.
Dafür bräuchte es einen Kläger mit einem Gegner. Den gibt es hier aber nicht. Die Bank klagt nicht, sie steigt einfach aus – das ist billiger. Der Kunde kann nicht klagen, weil ihm niemand etwas verbietet: Er erhält eine privatrechtliche Kündigung von einem Vertragspartner außerhalb der EU, gestützt auf dessen Geschäftsbedingungen. Gegen eine deutsche Behörde richtet sich das nicht. Es gibt keinen Bescheid, keinen Verwaltungsakt, keinen Rechtsweg. Zack.
Die Regelung entzieht also nicht nur die Möglichkeit. Sie entzieht auch den Adressaten, gegen den man sich wehren könnte. Ob das gewollt war, weiß ich nicht. Dass es die Wirkung ist, lässt sich zeigen.
Mein persönliches Fazit, frei zur weiteren Diskussion
Der Vorwurf lautet nicht Rechtsbruch. Er lautet, dass eine Beschränkung ohne jede Verhältnismäßigkeitsprüfung für die Betroffenen zustande gekommen ist und dass die Rechtsordnung für genau diesen Fall keinen Kontrollmechanismus vorsieht. Damit ist die Frage für mich keine juristische mehr, sondern glasklar eine politische. Nicht, weil das Recht sie beantwortet hätte, sondern weil es sie nicht stellt.
Quellen:
- EuGH (Große Kammer), Urteil vom 03.10.2006, Rs. C-452/04, Fidium Finanz AG / Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Slg. 2006, I-9521: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/ALL/?uri=CELEX:62004CJ0452
- Schlussanträge in der Rs. C-452/04: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:62004CC0452
- EuGH, Rs. C-560/13, Wagner-Raith (Bestätigung der Abgrenzung, Rn. 30, 33, 36)
- BVerwG, Urteil vom 22.04.2009 – 8 C 2.09 (Bestandskraft der BaFin-Verfügung)
- Art. 56, 63, 64, 65, 263, 267 AEUV; Art. 5 Abs. 4 EUV; Art. 16, 17, 52 Abs. 1 GRCh
- Richtlinie (EU) 2024/1619 (CRD VI), Art. 21c
- Lobbyregister des Deutschen Bundestages, Stellungnahmen zum BRUBEG: https://www.lobbyregister.bundestag.de/inhalte-der-interessenvertretung/regelungsvorhabensuche/RV0019980/256778
